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A competência por prerrogativa de função e os agentes políticos – I
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    Rômulo de Andrade Moreira

    1) Introdução – A Competência por Prerrogativa de Função

    Esta semana, duas decisões do Supremo Tribunal Federal chamaram-nos à atenção, seja pela importância do tema, seja pelas consequências advindas do posicionamento a ser adotado pela Suprema Corte.

    Com efeito, no julgamento da Reclamação nº. 15831, o Ministro Marco Aurélio manteve o andamento de uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa em que um Senador está sendo acusado de utilizar a segurança pública de um Estado da Federação para atender a interesses particulares. Segundo o Ministério Público Federal, autor da ação, isso ocorreu quando o senador foi governador do estado. Diante da condenação em primeiro grau, inclusive à perda do cargo público, o Senador ingressou com a referida Reclamação, argumentando que, como Senador da República, teria prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal. Com esse argumento, solicitou a concessão de liminar para suspender o processo. No mérito, pretende que o Juiz Federal seja declarado incompetente para julgar a ação. Na reclamação, o senador cita decisões (RCL 2138 e PET 3211) da Suprema Corte que teriam impedido a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) a agentes políticos que, como ele, estão submetidos à Lei de Responsabilidade (Lei 1.079/1950).

    Com bastante acerto, o Ministro Marco Aurélio negou o pedido de liminar ao explicar que os limites da atuação do Supremo Tribunal Federal estão definidos na Constituição Federal. Com relação a Senadores e Deputados Federais, a Constituição fixa a prerrogativa de foro no caso de processos por infração penal comum: “Descabe potencializar a matéria de fundo quanto à possibilidade de agente político ser submetido aos rigores da Lei 8.429/92 e, a partir daí, suscitar a competência do Supremo para a ação civil pública”, concluiu o Ministro.

    Dias depois, a Ministra Cármen Lúcia também indeferiu liminar requerida por um Deputado Federal, agora na Reclamação nº. 15825, na qual contesta a tramitação, no Juízo de piso, da ação civil por ato de improbidade administrativa. Alega que, tendo sido eleito Deputado Federal nas últimas eleições, o foro adequado para processá-lo e julgá-lo é o Supremo Tribunal Federal. Por isso, a tramitação da ação na primeira instância estaria invadindo a competência da Corte. Em análise preliminar, a Ministra afirmou que no caso “não se demostra haver a usurpação alegada”, pois, de acordo com ela, a ação de improbidade administrativa, em razão de sua natureza não penal, não se inclui na competência da Suprema Corte, mesmo quando ajuizada contra autoridade que tenha foro específico neste órgão, aí incluído o parlamentar federal. O artigo 102, inciso I, da Constituição Federal enumera as causas que cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente. Já o inciso II do mesmo artigo especifica os processos que a Corte Constitucional deve julgar, em grau de recurso ordinário. Em sua decisão, a Ministra Cármen Lúcia cita precedente (ADI 2797) do Plenário no qual os Ministros declararam a inconstitucionalidade da Lei nº. 10.628/2002, que equiparava a ação por improbidade administrativa, de natureza cível, à ação penal, e estendia aos casos daquela espécie de ação o foro por prerrogativa de função. Esta lei alterava o artigo 84 do Código de Processo Penal. A Ministra indeferiu a liminar, “sem prejuízo da reapreciação da matéria no julgamento do mérito”.

    Reputamos absolutamente pertinentes ambas as decisões monocráticas e, oxalá, sejam confirmadas quando do julgamento do mérito.

    Como se sabe, um dos critérios determinadores da competência estabelecidos em nosso Código de Processo Penal é exatamente o da prerrogativa de função, conforme está estabelecido nos seus arts. 69, VII, 84, 85, 86 e 87. Evidentemente que estas disposições contidas no código processual têm que ser cotejadas com as normas constitucionais (seja pela Constituição Federal, seja pelas Constituições dos Estados) e pela jurisprudência, especialmente a do Supremo Tribunal Federal.

    Desde logo, observa-se que a competência por prerrogativa de função é estabelecida, não em razão da pessoa, mas em virtude do cargo ou da função[1] que ela exerce, razão pela qual não fere qualquer princípio constitucional, como o da igualdade (art. 5º., caput) ou o que proíbe os juízos ou tribunais de exceção (art. 5º., XXXVII). Aqui, ninguém é julgado em razão do que é, mas tendo em vista a função que exerce na sociedade. Como diz Tourinho Filho, enquanto “o privilégio decorre de benefício à pessoa, a prerrogativa envolve a função. Quando a Constituição proíbe o ‘foro privilegiado’, ela está vedando o privilégio em razão das qualidades pessoais, atributos de nascimento… Não é pelo fato de alguém ser filho ou neto de Barão que deva ser julgado por um juízo especial, como acontece na Espanha, em que se leva em conta, muitas vezes, a posição social do agente.”[2] Efetivamente, a Constituição espanhola estabelece expressamente que “la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad.” (art. 56-3).

    Niceto Alcala-Zamora y Castillo e Ricardo Leveve explicam que “cuando esas leyes o esos enjuiciamentos se instauran no en atención a la persona en si, sino al cargo o función que desempene, pueden satisfacer una doble finalidad de justicia: poner a los enjuiciables amparados por el privilegio a cubierto de persecuciones deducidas a la ligera o impulsadas por móviles bastardos, y, a la par, rodear de especiales garantias su juzgamiento, para protegerlo contra las presiones que los supuestos responsables pudiesen ejercer sobre los órganos jurisdiccionales ordinarios. No se trata, pues, de un privilegio odioso, sino de una elemental precaución para amparar a un tiempo al justiciable y la justicia: si en manos de cualquiera estuviese llevar las más altas magistraturas, sin cortapisa alguna, ante los peldaños inferiores de la organización judicial, colocándolas, de momento al menos, en una situación desairada y difícil, bien cabe imaginar el partido que de esa facilidad excesiva sacarían las malas pasiones.”[3]

    Neste sentido, é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Por exemplo, no julgamento do Habeas Corpus nº. 91437 o Supremo Tribunal Federal lembrou a lição do Ministro Victor Nunes Leal de que “a jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é realmente instituída, não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à eventual influência do acusado seja às influências que atuarem contra ele. A presumida independência do tribunal de superior hierarquia é, pois uma garantia bilateral – garantia contra e a favor do acusado”. Também no julgamento da Questão de Ordem levantada no Inquérito nº. 2.010-SP, o Ministro Marco Aurélio salientou que “a prerrogativa de foro não visa beneficiar o cidadão, mas proteger o cargo ocupado.”

    Também o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de afirmar que “o foro especial por prerrogativa funcional não é privilégio pessoal do seu detentor, mas garantia necessária ao pleno exercício de funções públicas, típicas do Estado Democrático de Direito: é técnica de proteção da pessoa que o detém, em face de dispositivo da Carta Magna, significando que o titular se submete a investigação, processo e julgamento por órgão judicial previamente designado, não se confundindo, de forma alguma, com a idéia de impunidade do agente.” (STJ – HC 99.773/RJ – 5ª. Turma – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho).

    Portanto, é natural que exista este critério determinador da competência, pois a pessoa que exerce determinado cargo ou função, evidentemente, deve ser preservada ao responder a um processo criminal, evitando-se, inclusive, ilegítimas injunções políticas que poderiam gerar injustiças e perseguições nos respectivos julgamentos (ao menos em tese, óbvio).

    É razoável que um Juiz de Direito, um Deputado Estadual ou um Promotor de Justiça seja julgado pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado, e não por um Magistrado de primeira instância, em razão da “necessidade de resguardar a dignidade e a importância para o Estado de determinados cargos públicos”, na lição de Maria Lúcia Karam. Para ela, não há “propriamente uma prerrogativa, operando o exercício da função decorrente do cargo ocupado pela parte como o fator determinante da atribuição da competência aos órgãos jurisdicionais superiores, não em consideração à pessoa, mas ao cargo ocupado.”[4]

    Os arts. 86 e 87 do Código de Processo Penal estabelecem as pessoas que, em razão do cargo, devem ser julgadas por órgãos superiores da Justiça, disposições estas que precisam ser relidas à luz da Constituição Federal e das constituições estaduais.

    O problema é que no Brasil o número de julgamentos proferidos pelos nossos Tribunais Superiores é muito pouco, o que gera uma sensação de impunidade (perfeitamente justificável) quando se trata de crimes cujos acusados são ocupantes de cargos do alto escalão da República.

    2) A Lei nº. 10.628/2002

    Ocorre que ao apagar das luzes do governo Fernando Henrique Cardoso, foi promulgada a Lei nº. 10.628/02 (publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de dezembro do ano de 2002), restaurando em parte a Súmula nº. 394, a partir de uma modificação estabelecida no art. 84 do Código de Processo Penal, acrescentando-lhe dois parágrafos, a saber:

    § 1º. - A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.”

    § 2º. - A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.”

    Se o primeiro dos parágrafos já era um despautério, pois cause uma repristinação do famigerado Enunciado 394 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (que já havia cancelado há alguns anos), o segundo deles (que interessa ao presente trabalho) não fica atrás. Esta lei representou um lamentável retrocesso em nossa ordem jurídica, que havia recebido com entusiasmo o cancelamento do referido Enunciado.

    Ademais, ampliando a competência dos Tribunais Superiores, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois “a competência expressa determinada pela Constituição Federal não pode ser ampliada ou estendida, uma vez que o poder constituinte originário assim o pretendia[5], salvo se o respectivo Tribunal, interpretando ampliativamente a competência estabelecida constitucionalmente, ele próprio o admitir, como ocorreu, verbi gratia, quando da edição da Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal.

    De toda maneira, ainda que tarde, na sessão plenária realizada no dia 15 de setembro do ano de 2005, por maioria de votos (pasmen!), o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º. e 2º. do art. 84 do Código de Processo Penal. O relator, Ministro Sepúlveda Pertence, julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2797 e 2860) proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público e pela Associação Nacional dos Magistrados. Acompanharam esse voto os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Carlos Velloso e Celso de Mello.Os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Ellen Gracie divergiram do relator. Depois desta histórica decisão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que decidiu preservar a validade de todos os atos processuais que eventualmente tenham sido praticados em processos de improbidade administrativa e ações penais contra ex-detentores de cargos públicos e de mandatos eletivos, julgados anteriormente, ao abrigo dos parágrafos 1º. e 2º. do artigo 84 do Código de Processo Penal, isto é, no período de vigência da Lei 10.628, que foi de 24 de dezembro de 2002 até 15 de setembro de 2005. A decisão foi tomada no julgamento de recurso de embargos de declaração opostos pelo Procurador-Geral da República em relação à decisão de setembro de 2005, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2797. O Ministério Público pediu a modulação dos efeitos da decisão a partir da declaração de inconstitucionalidade da lei, preocupado com a segurança jurídica, pois questionava como ficariam os processos julgados na vigência da lei declarada inconstitucional.

    (Continua)

    [1] Sobre a distinção entre função, cargo e emprego público conferir Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 14a. ed., 2001, pp. 437 a 440.

    [2] Processo Penal, Vol. II, Saraiva: São Paulo, 24a. ed., 2002, p. 126.

    [3] Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1945, pp. 222/223.

    [4] Competência no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed., 2002, pp. 30/31.

    [5] Luiz Flávio Gomes, Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 157.

    Rômulo de Andrade Moreira é Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos do Ministério Público do Estado da Bahia. Foi Assessor Especial da Procuradoria Geral de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador – UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (atualmente exercendo a função de Secretário). Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação dos Cursos JusPodivm (BA), Praetorium (MG) e IELF (SP). Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal” e “Comentários à Lei Maria da Penha” (em coautoria com Issac Guimarães), ambas editadas pela Editora Juruá, 2010 (Curitiba); “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares” (2011), “Juizados Especiais Criminais – O Procedimento Sumaríssimo” (2013), “Uma Crítica à Teoria Geral do Processo” (2013), publicadas pela Editora LexMagister, (Porto Alegre), além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal” (Editora JusPodivm, 2008). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.

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